lunes, 10 de junio de 2013

LOS CONTRATOS DE CONSUMO CON ENTIDADES FINANCIERAS

En tanto que todos queremos hacer un uso adecuado de nuestros recursos económicos individuales y mejorar nuestro nivel de bienestar, todos somos actores financieros. De hecho, tomamos decisiones financieras todo el tiempo[i]. Sin embargo, cuando nos referimos a una “entidad” financiera estamos hablando de intermediarios profesionales sometidos a un régimen especial, y que, en teoría, tienen como fin principal transferir los excedentes dinerarios de unos para satisfacer la demanda de dichos recursos por parte de otros.

Por Sistema Financiero, se puede entender al “conjunto de instituciones, medios y mercados, cuyo fin primordial es el de canalizar el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit, hacia los prestatarios o unidades de gasto con déficit"[ii]. Aunque en un sentido amplio puedan tomarse como sinónimos, en su acepción estricta el "Sistema Financiero" se diferencia del "sistema de crédito", al ser éste un subsistema de aquél, integrada por intermediarios autorizados para crear dinero bancario y captar depósitos del público. Además de esta distinción es importante tener en claro además que el crédito es el elemento objeto de una actividad; el “sistema crediticio” es la estructura a través de la cual se ejerce esta actividad. Con respecto a la percepción social de estas entidades especializadas, Rivero anota que “si se continua usando el término «bancario» es porque a nivel popular tiene gran arraigo”[iii].

En tal sentido, se ha precisado [iv] que las funciones básicas de los productos e instituciones financieras, de manera genérica con respecto a todos sus clientes, son:

       Trasladar recursos entre consumidores y otros actores (pagos);
       Trasladar recursos más allá del tiempo (ahorros e inversiones);
       Trasladar recursos hacia atrás en el tiempo (préstamos y créditos);
       Gestionar riesgos (seguros); y
       Proporcionar información y consejos sobre esas decisiones.

Pero la forma en que estas funciones se han usado ha evolucionado, notándose las siguientes características de los mismos en los últimos 65 años (Después de la II Guerra Mundial):

•    Mayores productos: demanda, innovación, y cambios de restricciones empresariales.
•  Acceso difundido: generalizada participación de los consumidores en el sector financiero.
•    Do-it-Yourself (Hazlo tú mismo): incremento en la responsabilidad del consumidor.
•    Riesgo Generalizado: el impacto total de las decisiones de consumo.

Todo empezó a principios del siglo pasado como un “cambio tecnológico aplicado a la instrumentación de las obligaciones y, en especial, a su extinción mediante pago, bajo el desarrollo masivo de las operaciones en una etapa que se ha dado en llamar de bancarización social”. Posteriormente “La propia ventaja hallada por la sociedad en encomendar muchos de sus asuntos a las entidades de crédito ha impulsado la modernización para evitar su asfixia, por la manipulación de cifras millonarias de documentos y de órdenes electrónicas diversas”[v].

La innovación incrementa las alternativas disponibles para el consumidor; el mayor acceso genera también más intervención de los consumidores en el mercado; la autorresponsabilidad hace que los consumidores se preocupen por mejorar sus propias situaciones financieras; y el aumento deriva en riesgos para las familias.

Merece resaltarse que la emergente cultura financiera (Estadounidense) de la autorresponsabilidad estuvo basada en regulaciones que exigían a las entidades financieras revelar los requisitos esenciales. Antes de ello los primeros intentos de protección al consumidor en los mercados de crédito fueron a través de restricciones en la oferta de productos y topes a las tasas de interés para depósitos y préstamos. Tiempo después los topes fueron gradualmente desapareciendo, y en parte reemplazados por un régimen de incrementos en la exhibición de información. Presionados por agrupaciones defensoras de trabajadores y consumidores, se fue creando nuevas leyes para mejorar la transparencia y responsabilidad de los proveedores de servicios financieros [vi].

Para entender la problemática del consumidor debemos enfocarnos en relación con la otra parte que interviene en las relaciones jurídicas de consumo, es decir, frente a la entidad financiera y las actividades que desarrolla. Así, en cuanto a la denominación de este proveedor de servicios se ha dicho que “Es la mediación en el crédito y la prestación de otros servicios lo que aporta su principal característica a estos agentes y no los depósitos solamente, razón por la que, para algunos autores, la expresión «entidad de crédito» o «entidad de crédito bancario» cubre de manera más adecuada la gama de operaciones que mejor tipifican a este tipo de empresas”[vii].

Aunque también es prudente señalar que “La evolución de la actividad y de los entes que en ella intervienen hacen que los diversos términos originarios o no, vayan siendo superados y resulten inadecuado, al punto de que haya sido necesario recurrir a expresiones más amplias y, por ello, omnicomprensivas de todos los agentes que actúan en el mercado financiero”[viii]. Por lo mismo también podemos advertir que “el concepto de entidad financiera o intermediario financiero tiene carácter expansivo, por cuanto aparecen nuevos sujetos además de los contemplados hasta ahora, tal cual acontece con las «entidades de dinero electrónico»”[ix].

En general, para referirnos a las actividades que realizan estas entidades financieras, y tomando como modelo la clasificación existente para las actividades bancarias, encontramos que, según Alfaro Aguila-Real, “La clasificación doctrinal más tradicional de las operaciones bancarias distingue entre operaciones activas, cuando el banco concede crédito al cliente y pasivas, cuando es el cliente el que concede crédito al banco. Así, un préstamo es una operación de activo y un depósito es una operación de pasivo. Esta clasificación resulta cada vez más incompleta, puesto que los bancos realizan cada vez más operaciones que tienen por objeto conceder crédito a terceros (por encargo de un cliente como fianzas, avales, mandatos de crédito) y operaciones que tienen por objeto la prestación de servicios a favor de los clientes (gestión de patrimonios, asesoramiento en inversiones, adquisición de valores)”[x]. (…). Un criterio más razonable es el que distingue desde la perspectiva de las necesidades de la clientela bancaria que son satisfechas por los bancos. Este criterio nos permite clasificar las operaciones bancarias en cuatro grandes grupos:

 Servicios bancarios para satisfacer las necesidades del tráfico de pagos;
 Servicios bancarios para satisfacer las necesidades de financiación de empresas y particulares;
 Servicios bancarios para satisfacer las necesidades de inversión de empresas y particulares; y
 Servicios que satisfacen necesidades financieras complementarias”[xi].

Toda clasificación en el Derecho puede suponerse de antemano relativa, sobre todo en tema de servicios, que como vemos actualmente se desarrollan considerablemente en la sociedad del consumo. Los servicios, aunque sean intangibles, en un sistema de libre competencia tienen que diferenciarse para poder mantenerse en el mercado. Los consumidores comparan según sus preferencias y escogen qué proveedor se acerca más a su satisfacción, pero se hallan también en una situación de experto – profano que constituye una desventaja. No es que antes no existieran este tipo de relaciones, pero eran menos cotidianas como los servicios médicos o legales. Ahora se puede hablar de una verdadera “economía de servicios”, o “revolución de servicios”, donde éstos son más complejos e interconectados, tanto técnica como jurídicamente, pero a la vez se homogenizan con estándares implantados por la globalización [xii].

En este escenario puede hacerse una comparación muy clara con el contexto del siglo pasado, cuando los “servicios” eran considerados principalmente dentro de las relaciones de trabajo, para proteger a quienes lo prestaban por ser contratantes débiles (trabajadores). El Derecho del consumidor, en cambio, invierte esto último y tutela al destinatario del servicio, no de una forma meramente contractual como al tradicional acreedor en una locación de servicios, con normas dispositivas sobre obligaciones de medio y de resultado, sino que, dependiendo de la importancia de los mismos para los consumidores y la economía, interviene directamente en el contenido de la misma[xiii].

En el caso de los servicios de consumo, otra característica que amerita la tutela del consumidor es que la satisfacción de su interés depende de la continuidad de dicha relación jurídica. El usuario puede cambiar de proveedor como en las relaciones civiles, pero lo que no puede es prescindir del servicio. Se crea una relación de dependencia.

En ese sentido, encontramos que Ruiloba [xiv], citando a Llewelly, enlista las siguientes características de los productos y servicios financieros que hacen necesaria la regulación a los mismos:

• No son adquiridos con frecuencia, por lo que los agentes superavitarios tienen poca experiencia en su adquisición o pueden aprender muy poco de ella;
• No contienen una garantía implícita;
• Los errores no pueden ser corregidos;
• Si la empresa del Sistema Financiero deviene en insolvente el valor del producto puede perderse, lo que no ocurre en la mayoría de productos no financieros;
• Obtener información respecto de la fiabilidad de una empresa es costoso -no es posible para el agente superavitario determinar la solvencia de la misma-;
• El valor del producto no se conoce al momento de adquirirlo, por lo que se afirma que el agente superavitario no puede determinar si está comprando un mal producto;
•  El mercado adolece de transparencia por lo que es difícil verificar las afirmaciones que realizan las empresas oferentes;
• El valor de los bienes está determinado por la conducta de la empresa que los ofrece luego de que el agente superavitario adquirió el producto. Ello puede generar conductas oportunistas y conlleva la necesidad de monitorear las actividades de la empresa. Así, se afirma que es imposible que el agente superavitario obtenga información al momento de adquirir un producto financiero que lo asegure contra este riesgo potencial;
• En determinados bienes y servicios financieros se compromete el bienestar futuro del sujeto. Así, mientras en otros mercados un producto defectuoso puede ser sustituido, ello no ocurre con los servicios y productos financieros, al menos no sin un costo (en algunos, sustanciales);
• El valor de los productos financieros aumenta con el tiempo, a diferencia de los productos no financieros cuyo valor disminuye con el transcurso del mismo;
• En la compra de productos financieros el depositante suele necesitar del consejo de la empresa del Sistema Financiero que lo ofrece, por lo que se generan problemas principal-agente;
• Los agentes superavitarios suelen desconfiar al momento de adquirir productos financieros;
• Suele ser sencillo para los bancos ocultar información relevante;
• Es difícil que el agente superavitario detecte errores al momento de contratar, pues puede creer que está adquiriendo un bien o servicio con determinadas características cuando en realidad está adquiriendo uno con otras características;
• El verdadero costo de un producto financiero puede no ser posible de determinar al momento de su adquisición, y puede ser ocultado del agente superavitario;
• Puede pasar un largo periodo de tiempo antes de que el agente superavitario conozca el valor, así como las fallas, del producto financiero. Por lo que, los incentivos que genera una buena reputación no se presentan en este caso.

Podemos hablar de “consumidor bancario” o financiero, en tanto que las entidades dirigen a toda su clientela ofertas de bienes diversos en el marco de un proceso de ampliación de negocios, que se extienden a los bienes inmuebles (especialmente viviendas)  y a una amplia serie de otros, para su venta directa o para ser proporcionados a los clientes en concepto de regalos de promoción o de retribución de especie (seguros, productos)[xv].

En ese sentido, Porthé señala que “Los servicios financieros se amplían con la economía de mercado moderna. Proporcionan herramientas útiles para la inversión privada y la mejora de las condiciones de vida. En este sentido el mercado por sí solo no tiene capacidad para proteger al cliente bancario, y siguiendo a ultranza la ley de la oferta y la demanda, junto “a la regla con mayor garantías menor onerosidad”, tiende a excluir a las clases sociales más pobres en su acceso al crédito, pudiendo sólo obtener créditos más caros con costos adicionales”[xvi].

Por tal motivo pensamos que los servicios y productos financieros deben ser accesibles no sólo como cualquier otro estándar de contratación, sino accesibles en su comprensión para ser usados adecuadamente. Es un rol activo de la banca considerar los nuevos perfiles de sus clientes para ayudarlos a definir sus intereses. En el caso de los consumidores deben incentivarse hábitos de consumo responsable para no incrementar los riesgos de incumplimiento.

La actividad crediticia y bancaria es calificable hasta cierto punto de servicio de carácter público; y como tal debe ser prestado por las propias Administraciones (sistema de banca nacionalizada) o por entidades privadas sujetas a licencia y controles. En este ámbito, como ya indicamos, los servicios no son la exclusiva. Cada vez más las entidades de crédito son agentes directos en la transmisión de bienes, e incluso, en los contratos de depósito y crédito se produce un verdadera enajenación, que no un servicio en sentido jurídico [xvii].

Pero tan importante como conocer al proveedor, sus actividades, y definir al consumidor, es describir y comprender el contexto en que se dan estas relaciones. Principalmente en este momento en que surge el llamado capitalismo financiero [finance-led capitalism] [xviii], que se resume como “la fase actual del capitalismo, en el cual el sistema bancario y grandes corporaciones financieras dominan y controlan las demás actividades económicas”[xix].

Incluso podemos decir que es para muchos una bancarización tan acelerada que “más de una vez no podemos evitar la intermediación bancaria porque nos es impuesta como la única vía posible; a lo cual se suma la imposición, para determinadas cuestiones, del uso de la banca electrónica”[xx]. Este detalle, objetivamente hablando no tiene que ser necesariamente perjudicial. Si la sociedad se desarrolla, es lógico que sus medios de intercambio también lo hagan.

La asimetría es una condición del mercado, y, por lo tanto, no es exclusiva de la entidad financiera. En principio se debe dar al propio mercado la función de equilibrar las deficiencias asimétricas de los consumidores. Lo cual es posible y diferencia al Derecho de consumo de otras regulaciones con carácter social. Como atentamente se ha señalado “no se asume un juego de suma cero, donde los consumidores y usuarios pierden siempre ante las entidades financieras, lo cual inclinaría la balanza a favor de un modelo tutelar (al estilo de nuestra legislación laboral), sino que se plantea un juego de suma positiva (ganar-ganar) en el cual las entidades financieras también ganan al tener mayor credibilidad y confianza ante sus clientes. Para lograrlo, se consagra como un principio fundamental “la transparencia e información cierta, suficiente y oportuna”[xxi].

No hay problema alguno si se prefiere enfatizar previamente la libre competencia para proteger a los consumidores. Es bueno que se proteja al mercado, y éste siga su propia lógica para ofrecer más alternativas y posibilidades de elección al consumidor. Pero que no se espere a que el abuso repercuta en el consumidor para prestarle atención. No es únicamente el mercado el que tiene fallas, sino también el Estado y lamentablemente muchas veces tanto empresarios como supervisores actúan en función a crisis. Esto último es algo que una empresa financiera puede permitirse, y que incluso supera con facilidades y procedimientos especiales dispuestos por el Estado, pero una familia no cuenta con ninguna de ellas

La contratación financiera es un caso ejemplar de lo descrito al inicio sobre la vulnerabilidad de una de las partes frente a la otra. Pero no sólo es el contrato de adhesión por excelencia, sino también uno de los más problemáticos a causa precisamente de la asimetría entre las partes [xxii]. Pero por qué y cómo proteger al cliente o consumidor de estas entidades son cuestiones que no se resuelven sólo con normas contractuales, ni tan siquiera con las del Código de Protección y Defensa del consumidor.

El Derecho Bancario y Financiero tiene su propio sistema, y el Derecho de consumo forma parte del mismo como un microsistema, por lo que coexiste con otros mecanismos, que si bien no son opuestos, tienen una lógica diversa y heterogénea.

Barbier distingue como mecanismos de protección al cliente los modos de tutela indirecta y directa. “La tutela indirecta proviene del equilibrio de intereses entre las empresas. No suponen una intervención inmediata en los negocios particulares que ejecutan las entidades, ni una intromisión en el plano concreto del contacto jurídico que se establece entre los contratantes, sino que por el contrario tienden a fortalecer el Sistema Financiero y actúan de un modo preventivo sobre posibles vulneraciones a los derechos de los clientes bancarios”[xxiii].

Se han previsto disposiciones que satisfacen estos mecanismos de protección indirecta. Entre dichos mecanismos se hallan comprendidos fundamentalmente:

•        Relaciones de libre competencia.
•        Comportamientos correctos en la dinámica de la competencia.
•        Rigurosos controles de estabilidad.
•        Rigurosos controles de transparencia.

Para Porthé, “Tales métodos indirectos de tutela se harán efectivos en la medida en que se diseñe y ejecute un sistema eficiente y oportuno de supervisión bancaria, auditorías y calificadoras de riesgo que deberán entre otras cosas identificar al banquero como una forma de conocer sobre la solvencia moral y material de los responsables de la actividad, establecer condiciones mínimas de autorización (capital, organización, estructura, personal, directivos, procedimientos de control interno, etc.), fijar requisitos mínimos de información que aseguren que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias pueda conocer a tiempo la situación de cada entidad y sus dificultades, conocer la salud intrínseca de la gestión de las entidades individuales, identificar los problemas principales y la factibilidad de que las entidades los resuelvan con sus propios recursos, identificar potenciales situaciones de falencia, etc.”[xxiv].

En cambio, según el mismo autor, “la tutela directa consiste en el equilibrio de intereses entre las empresas bancarias y los usuarios, En consecuencia, se intenta neutralizar los efectos disvaliosos del desequilibrio contractual diseñando mecanismos de salvaguarda durante toda la gestión y ejecución contractual. De ese modo, la tutela directa atiende a:

a) Las técnicas de información del cliente, en tanto integran propiamente la voluntad negocial. En la realidad cotidiana el cliente bancario promedio desconoce las normas y técnicas propias de un campo tan complejo como las finanzas. En tal sentido confía plenamente en su banco, encontrándose tal confianza cimentada básicamente sobre la imagen que el propio banco refleja de sí mismo en el mercado” [xxv].

b) Las técnicas de contacto social con el cliente. El contacto de la entidad con el cliente no se ciñe rigurosamente al plano publicitario, sino que abarca también los diseños de espacios físicos y los modos de atención entre otras cosas. La comunicación global que se da por parte de las empresas se ejerce a través de programas de identidad corporativa y políticas de diseño e imagen de producto que no son condiciones insignificantes a la hora de la conformación de los negocios, pues todas ellas responden a una estrategia agresiva con la finalidad de captar la mayor cantidad de público, pretendiendo lograr por medio de la adhesión la colocación de un producto o la fidelidad a una marca [xxvi].

c) Las técnicas de formación del contrato y de definición de su contenido y modos de ejecución, que por excelencia se materializa mediante los contratos de adhesión. Se deberá evaluar con criterio adecuado las razones que allí se invoquen para que la redacción de dichas cláusulas no justifiquen una ruptura del sinalagma contractual.

                “Las acciones derivadas de una tutela directa otorgan en la mayoría de los casos legitimación activa a los clientes para que intenten tornarla operativa, como por ejemplo la posibilidad de oponer la ineficacia de cláusulas abusivas” [xxvii].

                Finalmente, Carlos Mendoza se pregunta: “¿Qué tipo de regulación, o diseño institucional, es el más efectivo para la protección de los usuarios de los servicios financieros? Como en la medicina, se pueden adoptar dos tipos de enfoques: preventivos y curativos. Ambos son complementarios, no excluyentes entre sí. Para prevenir conflictos, lo ideal es contar con mecanismos que generen más y mejor información y así reducir las asimetrías en esta área y, de esa manera, potenciar los efectos de la «disciplina de mercado». Pero, una vez surgen los conflictos, es conveniente solucionarlos por la vía menos costosa, entonces la asimetría relevante a disminuir es una de poder. Aquí es donde generalmente entra en escena el mediador o árbitro, o el agente encargado de aplicar las reglas del juego. Claro que también puede jugar algún papel importante en la etapa preventiva, como supervisor” [xxviii].



[i] Para ello requerimos una educación específica  acerca de la importancia de estas decisiones, de nuestra inclusión en dicho sistema y el acceso a los instrumentos financieros disponibles para cada etapa de nuestro “ciclo de vida” financiero. Esta parte la desarrollaremos próximamente.
[ii] CUERVO GARCIA, A.; PAREJO GAMIR, J.; RODRIGUEZ SAIZ, L.. Manual de Sistema Financiero. Editorial Ariel; Barcelona, 1989. Pág. 13.
[iii] RIVERO ALEMÁN, S. Crédito, Consumo Y Comercio Electrónico. Aspectos Jurídicos Bancarios. Editorial Aranzadi; Navarra, 2002. Pág. 70.
[iv] RYAN, Andrea; TRUMBULL, Gunnar; TUFANO, Peter. “A Brief Postwar History of US Consumer Finance”. En: Harvard Business School. Working Paper. 11-058. Pág. 5 y 9.
[v] RIVERO ALEMÁN, S. Op. Cit. Pág. 549.
[vi] RYAN, A.; TRUMBULL, G.; TUFANO, P. Op. Cit., Pág. 35.
[vii] RIVERO ALEMÁN, S. Op. Cit. Pág. 70
[viii] Ídem., Pág. 6.
[ix] Cfr. Directiva Europea Nº 200/28/CE.
[x] ALFARO AGUILA-REAL, Jesus. “Derecho bancario”. En: Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 2, 2000, Págs. 283-335.  Pág. 294.
[xi] Ídem., Pág. 295.
[xii] GHERSI, Carlos Alberto. Contratos: problemática moderna. Ediciones Jurídicas Cuyo, 1996. Pág. 84.
[xiii] “O novo aqui não é a espécie de contrato (seguro, por exemplo), mas a sua relevância no contexto atual, a sociedade de consumo atual beneficia e fomenta esses serviços, considerados, então, socialmente essenciais, a necessitar uma nova disciplina”. MARQUES, C. L., CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 3. Ed. Rev., Editora Revista dos Tribunais; São Paulo, 1998.  Pág.80.
[xiv] RUILOBA, MORANTE, Augusto. “¿Por qué se regula la actividad bancaria?” En: Ius et Veritas, Nº 35, pp. 266-285. Pág. 281
[xv] Así, pues, referirse a cliente como consumidor de productos bancarios resulta real y asimilable al de usuario, aunque en ocasiones pudieran ser diferenciadas ambas posiciones en el contexto del Derecho del Consumo. Esto es explicable en la visión que se tiene de la entidad de crédito moderna, con tendencia de operar en un conglomerado de múltiples actividades, a manera de hipermercado de servicios y bienes selectivos. RIVERO ALEMÁN, S. Op. Cit. Pág. 190.
[xvi] PORTHÉ, Luis Ignacio. “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor”. En: Lecciones y Ensayos. Nº 84. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Argentina, 2008. Pp. 213- 228. Pág. 213.
[xvii] RIVERO ALEMÁN, S. Op. Cit. Pág. 189.
[xviii] “Es evidente que el capitalismo contemporáneo es conducido por las finanzas, una vez que es, en grado sin precedentes, controlado por una comunidad siempre creciente de inversores financieros proveyendo fondos a deudores que buscan acelerar su crecimiento por medio de endeudamiento adicional. Al indicar el acceso a fondos e terceros, el endeudamiento permite que sus usuarios separen el gasto de la renta y operen en una escala mayor de lo que harían de otro modo. Nuestra creciente dependencia del financiamiento vía endeudamiento es bastante facilitada por el ritmo acelerado de la innovación financiera. Menos limitada por la tecnología que la innovación industrial, la innovación financiera depende más de la capacidad humana de engendrar promesas, volverlas reclamaciones legalmente exigibles sobre los ingresos futuros de alguien y, finalmente organizar mercados donde puedan ser negociados con ganancias”. GUTTMANN, Robert; PLIHON, Dominique. "O endividamento do consumidor no cerne do capitalismo conduzido pelas finanças". En: Economia e Sociedade. Vol. 17. Campinas, dezembro de 2008.  Pp. 575-610. Pág. 581.
[xix] GUSMÃO, Thelma Pompeu Ribeiro. A Boa-Fé nas Relações de Crédito e sua responsabilidade no Superendividamento. Mestrado. Faculdade de Direito Milton Campos. (01/08/2009) Orientador: Miriam de Abreu Machado e Campos. Biblioteca Depositaria: Biblioteca vale Ferreira (FDMC). Pág. 17.
[xx] “Así, el consumidor queda colocado en situaciones que le son impuestas y que, si bien encuentran su motivación en válidas razones de celeridad, recorte de costos y mayor eficiencia, ameritan por parte de los proveedores un cuidado mayor para que a prestación del servicio sea correcta y que los avances tecnológicos no vayan en desmedro de los derechos de los consumidores”. SCHIAVI, María Virginia. “El consumidor y el Mundo Bancario”. En: La Ley. Tomo 2010-B. pág. 119.
[xxi] MENDOZA, Carlos A., “Estudio sobre Protección para los Usuarios del Sistema Financiero”. En: Central American Business Intelligence – CABI.  Chicago, IL, 12 febrero 2010. Pág. 12.
[xxii] La mayor cantidad de reclamos y denuncias recibidas por INDECOPI, actualmente cerca del 30%, están dirigidas contra entidades financieras.
[xxiii] BARBIER, Eduardo A., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 41 a 102. Cit por PORTHÉ, L. I., Op. Cit., Pág. 214.
[xxiv] PORTHÉ, L. I., Op. Cit., Pág. 215.
[xxv] Ídem., Pág. 215
[xxvi] “Una tutela directa efectiva deberá enfocarse en cada uno de estos mecanismos para individualizarlos y atraparlos en su análisis jurídico para formular un análisis no sólo en cuanto a su carácter de vinculante para la empresa que lo desarrolla, sino también acerca de su legitimidad y veracidad (ventas domiciliarias, inducciones a contratar con premios o promociones de colocación de productos, etc.)”. Ídem. Pág. 216.
[xxvii] Ídem., Pág. 215.
[xxviii] MENDOZA, C. A., Op. Cit., Pág.16.

sábado, 8 de junio de 2013

Cómo Proyectar una Auténtica Ley de Insolvencia


      Para quienes hemos seguido críticamente la discusión sobre la Ley de Insolvencia, era predecible que el proyecto presentado por el congresista Delgado no pudiera resistir las críticas a sus desaciertos. Ahora que el proyecto ha sido retirado, y siendo imparciales, nos queda claro que el mismo fue simplemente humo, y que, incluso, las críticas que ha levantado no han podido ser otra cosa que más humo. ¿Qué queremos significar con ello? Pues que aún no podemos sacar conclusiones útiles para los consumidores.

           El único mérito que ha tenido este proyecto es el de exponer un vacío más grande que el meramente normativo, y que revela un desconocimiento de conceptos adecuados sobre el fenómeno actual del crédito. Se ha subestimado el esfuerzo necesario para una norma de tal trascendencia importando mal una “Ley Modelo” argentina; y  si ya muchos cuestionan hoy en día la aptitud de nuestro legislador, este mal paso fortalece para peor dicha impresión.

          En efecto, el descarte de este proyecto no resulta del triunfo de la crítica liberal en su firme defensa del mercado, sino de la propia insostenibilidad del texto proyectado así como del discurso de sus promotores. El punto débil de la crítica es que cree defender el crédito cuando en realidad defiende, sobre todo, un ideal de funcionamiento del mercado apartado de la función social de aquél. En esta defensa del mercado han dejado claro que se necesitarán argumentos sólidos para abrir el camino a un diálogo productivo, y, principalmente, para que éste llegue a concretizarse en una Ley autentica, o sea, propia para nuestra realidad social y económica.
      Estoy muy lejos de considerarme una autoridad en el tema, pero mis conocimientos me permiten al menos hablar con una honestidad académica que no he percibido en muchos abogados que se han abanderado a ciegas como los defensores de los consumidores. El plan de acciones que puedo proponer es el siguiente:

1.       Convocar primero a las entidades públicas y privadas involucradas en temas de “inclusión financiera”.  Conozcamos primero al consumidor a crédito, constatemos sus diferencias y verifiquemos si el modelo de negocios de las entidades financieras se adapta a ellas. Conozcamos ante todo el lenguaje técnico, las propuestas y resultados de dicha labor con la experiencia de los actores involucrados. Ya mismo deberían abrir mesas de trabajo con ellas.

2.      Empezar a estudiar los créditos de consumo en las condiciones actuales del mercado. El 20% de las entidades financieras tienen el 80% del mercado. Las entidades y sus políticas de crédito están tan bien identificadas que suena inverosímil que no se les haya encarado.  
               
       El orden adecuado para enfrentar el problema de los créditos al consumo empieza por su aspecto contractual, por el esquema negocial en que se asignan los riesgos. Identifiquemos quiénes son los verdaderos responsables del encarecimiento del crédito para cumplir efectivamente con el  mandato constitucional del Art. 65 de nuestra constitución. Proteger al consumidor financiero no es solo enfocarse en aquel que ya ha contratado el crédito, sino permitir que dicho servicio sea brindado de manera responsable en resguardo del sistema en su conjunto. Lo contrario es generar sobreendeudamientos masivos que no sólo encarezcan el crédito, sino que agraven los problemas sociales ya existentes en un país que aún mantiene sus brechas de desigualdad.

3.     Debemos de redefinir la tutela del consumidor usuario de servicios financieros para darle una tutela integral. Consideremos qué modificaciones amerita el Código de consumo para tal fin. Por otro lado, actualmente la labor de INDECOPI se ha reducido a la mera atención de reclamos y está bastante lejos de asimilar estos problemas. Invito a cualquiera a ir a su biblioteca y comprobar lo mal que andan en bibliografía sobre el Tema.

      Dejar de mirar a INDECOPI es importante. Dejémosla en su rol de agencia de competencia y pensemos en una entidad como el SERNAC FINANCIERO en Chile. Busquemos una entidad que se ocupe efectivamente de la transparencia en el sistema financiero y promueva efectivamente los intereses de este sector de consumidores desde la inclusión financiera hasta la prevención del sobreendeudamiento..

         El crédito debe ser accesible como moneda corriente en una economía como la nuestra que empieza recién a superar la informalidad, por lo que la mayoría de peruanos subsiste con rentas variables. Además, pensemos en cualquier escenario donde un imprevisto no nos permita solventar nuestros gastos corrientes y debamos recurrir al crédito, y advertiremos lo inconcebible de acudir en un estado de necesidad para encima tolerar que nos cobren las externalidades del incumplimiento de otros.

4.     ¿Cuántos consumidores saben quién es el Defensor del usuario financiero? Ello demuestra que debemos replantear no sólo la regulación, sino también la autoregulación que vienen detentando las entidades financieras. Si la misma no promueve una mejor calidad en el servicio ni mucho menos transparencia y competitividad en el sector, es que hay que entrar a supervisar qué está pasando con ella.

5.   Recurrir a las Universidades públicas para abrir foros de debate interdisciplinarios y participativos. De todo ello podría coordinarse un discurso uniforme, y digno de documentarse para motivar un Proyecto de Ley.

         Espero que nuestros legisladores tengan la suficiente apertura para recibir todas las propuestas, críticas y aportes constructivos. De todos modos el peor error que podrían cometer es persistir en el modelo inicial.


viernes, 7 de junio de 2013

Wall Street Blues [2011]

Una antología que reúne verdaderas joyas del blues. Todas sobre el aspecto más cotidiano de la temática financiera, como son el afán dinerario y la crisis doméstica de quienes vivencian la carencia de dicho recurso. Me pareció un titulo inverosímil al principio, pero espero lleguen a disfrutarlo tanto como yo. Si alguna vez se han acariciado los bolsillos vacíos, quizá encuentren su tonada favorita.

jueves, 6 de junio de 2013

Proyecto Capital - Inclusión financiera en Perú

Proyecto Capital es una propuesta que apoya procesos de implementación de políticas públicas que vinculen la protección social y la inclusión financiera en América Latina y el Caribe. Esto a través de la promoción del uso de cuentas de ahorro en el sistema financiero formal, como complemento a Programas de Transferencias Monetarias Condicionadas en la región.

El objetivo a largo plazo de Proyecto Capital es promover la inclusión ciudadana con equidad y la protección social con el desarrollo productivo. Se trata de incrementar los activos humanos, sociales, financieros y físicos de las familias pobres, y a la vez facilitar su eficacia (gobernabilidad) y eficiencia, así como el crecimiento económico y la dinamización de sus mercados.
El objetivo de Proyecto Capital para los próximos cinco años consiste en acompañar a los sectores públicos que implementen esquemas de inclusión financiera y capitalización de los pobres a través del acceso a cuentas de ahorros, su uso periódico y el posterior acceso a una gama de servicios financieros. Estas experiencias permitirán perfeccionar las políticas públicas de lucha contra la pobreza y la exclusión.
Click Aquí.

sábado, 1 de junio de 2013

Comentarios al Debate Actual de la Insolvencia

"Es curioso cómo la podredumbre
se adelanta a veces al cadáver.
Soportad vuestro olor, mostradlo
si queréis, poquito a poco.
Pero no habléis".
Washington Delgado. Los pensamientos puros. 


        Ante una discusión que nos supera, por ignorancia, temor o salida fácil, el primer recurso será calificarla de improductiva o artificiosa. Así nos dispensamos de dar una respuesta sustantiva, o, incluso, de plantearnos siquiera el problema de fondo. A partir de ahí podemos ridiculizar a nuestro interlocutor con todas las exageraciones que nos permita hasta el menor defecto para, finalmente, marcharnos falsamente victoriosos, entretenidos e indignados.

            Lo primero ya se ha hecho al etiquetar de "Ley del perro muerto" al debate sobre la insolvencia del consumidor, y ahora sólo toca ver cómo exageran y generalizan. Por eso creemos que una entrevista donde se emplea más enfáticamente estos términos que los de “insolvencia” o “morosidad” ya es indigna de pasar por una opinión “profesional”, y mucho menos de la de un “especialista”. He ahí: 

Ahora el decano de nuestra prensa descendiendo a titulares amarillistas.

         Primero, si a estos profesionales les importara realmente el encarecimiento de los créditos, no habrían esperado la propuesta de una Ley de insolvencia para manifestarse en contra de una situación que ya vivimos hoy en día con los absurdos intereses que pagan los usuarios de estos servicios. Eso sin contar el alto porcentaje de reclamaciones que este sector representa.

               Segundo, nada cuesta rebatir un proyecto de Ley que trasluce un desconocimiento del problema real que pretende solucionar. Pero concretamente NO se está discutiendo la situación actual de los créditos, el sobreendeudamiento y la  insolvencia. Les importa más deslegitimar el proyecto que solventar integra y consecuentemente una propuesta diferente. En el fondo lo que están negando solapadamente es la decisión de regular la insolvencia. Lo que está en juego aquí es el valor de la democracia en el Sistema Financiero y el respeto de nuestra dignidad en el mercado de consumo.

               Apelar a la suficiencia del Código civil de 1984 o el procesal de 1993 para tutelar la “subsistencia” del consumidor, es negar el Derecho del Consumidor en nuestro País y el rol del Estado en su defensa.

             Tercero, entre acceso y condiciones se nos plantea un falso dilema. Un crédito concedido a tasas superiores a la capacidad financiera del consumidor no debe ser jurídicamente tutelado. Por el contrario, debería ser sancionado por deficiencia en el servicio y por los perjuicios que cause.

             Finalmente queda manifestada la perspectiva errada que se tiene de la “insolvencia” de las personas, y  que parte de tomar como base de su comprensión la asimilación al procedimiento concursal de empresas. En este sistema se protege al crédito. El valor de la empresa, y su consecuente viabilidad, se miden en función a la sostenibilidad de sus deudas, pudiendo llegar a la liquidación de la persona jurídica. Por el contrario, a una persona natural no podemos “liquidarla”, y ni mucho menos pretender “sacarla del mercado”. La insolvencia del consumidor toma como base, entonces, no al crédito, sino a la “dignidad de la persona” en su integridad, incluyendo aquellos aspectos que son indisponibles por ella misma.

        Si tal como se dice que “la iliquidez es un hecho, pero la insolvencia es una filosofía”, debemos comenzar diferenciando la insolvencia del consumidor de la empresarial. La naturaleza de ambos créditos no es la misma, las dificultades de ambos tampoco, ergo, los riesgos y perjuicios de un crédito mal otorgado, o mal refinanciado, merecen un tratamiento diferenciado en ambos casos. 

           Es de lo mencionado que debemos partir para plantear las soluciones idoneas. Si antes la estrechez mental de los religiosos condenó el cobro de intereses y, consecuentemente, el crédito, los fanáticos que nos toca rebatir hoy en día están del otro lado, sacralizando al mercado y deshumanizando el crédito. Cambian únicamente biblia por contrato e iglesia por banco. Por eso no hay ningún perro muerto en esta discusión. Por el contrario, me parece que son los defensores a ultranza del libre mercado los que se han anticipado a oler como cadáveres.