lunes, 29 de abril de 2013

Dilemas sobre el Proyecto de Ley de Insolvencia Familiar

La novedad de esta semana ha sido la difusión de un Proyecto de Ley para regular la situaciones de insolvencia familiar, tal como aparece en la siguiente nota del Congreso:


Proyecto de ley del congresista Delgado 

PROPONEN MEDIDAS PARA APOYAR INSOLVENCIA DE FAMILIAS ANTE CRÉDITOS VENCIDOS

La necesidad de contar con medidas que permitan apoyar a las familias que caen en insolvencia por la repentina muerte del jefe de familia, pérdida del trabajo, enfermedad o por accidente automovilístico, planteó el jueves 25 el congresista Jaime Delgado (NGP), mediante un proyecto de ley sobre el tema.
Dijo que así como a las empresas cuando caen en la insolvencia se les otorga una serie de beneficios para poder superar esa situación, de la misma manera se debería proceder en el caso de la insolvencia por deudas familiares.
Explicó que el proyecto de ley busca evitar que las familias sean víctimas de los acreedores y que por sus deudas puedan perder sus propiedades, entre ellas sus viviendas.
Para evitarlo, se propone que la insolvencia familiar tenga también plazos determinados y condiciones favorables para solucionar sus deudas en una forma más civilizada. Dijo que en el plazo que se le otorga a la familia, el Estado tiene que dictar medidas de apoyo y los otros familiares, como la esposa o los hijos, pueden comenzar a trabajar para poder cubrir la deuda.
El congresista Delgado manifestó que no se trata de la política del “perro muerto”, sino que a la familia insolvente, al igual que a una empresa insolvente, también se le debe dar facilidades para refinanciar sus créditos.
En la reunión participaron representantes de la Defensoría del Pueblo, de la Asociación de Consumidores, del Instituto de Crecimiento Personal Empresarial, del Instituto Pro-Competitividad y Consumo y del Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio, entre otros.
Entre ellos, Felipe Lannacane, quien saludó la propuesta, pues dijo que la familia cuando cae en una situación de insolvencia entra en depresión, hecho que le impide buscar una solución. Las representantes de la Defensoría, Kattia Montesinos y Stefani Céspedes, dijeron que ante una situación de sobreendeudamiento se debe protegerá la familia que, por lo demás, es un deber del Estado.
Otro representante pidió incluir en esa problemática a los jubilados que, por falta de información, muchas veces entran en insolvencia porque sus pensiones no cubren las deudas.
PRENSA-CONGRESO

Sin embargo, la novedad se pierde al hallarnos ante una "adaptación" muy poco esmerada de la "Ley Modelo de Insolvencia Familiar para América Latina y El Caribe". Así que partiendo de esa constatación me pregunté si debía enviar mis críticas sobre el referido "proyecto" al Congreso o directamente a la Fundación Avina y Consumer International. 

Empiezo a resolver que tal "proyecto" es únicamente criticable en su desafortunado e irreflexivo intento de  asimilar una iniciativa sin repercusiones trascendentes en la discusión académica del sobreendeudamiento.

En cuanto a la "Ley Modelo", aunque "Modelo de Ley" le sea más apropiado, podemos decir que representa una interesante labor académica, pero es a todas luces intrasladable a cualquier ordenamiento de la manera casi mecánica que pretende nuestro "legislador". 

Hay que admitir que es una ligereza bastante irresponsable para un tema fundamental en el Derecho del Consumidor. Lo que me hace dudar de la seriedad de nuestro legislador, o, de plano, de la cabal comprensión de lo que para éste significa "legislar".


ENLACES AL "PROYECTO DE LEY" Y A LA "LEY MODELO" 


ARCHIVO COMPARATIVO DONDE SE EVIDENCIA MEJOR
EL PROCEDIMIENTO DE NUESTRO LEGISLADOR
En la siguiente entrada dejaré mis modestas opiniones respecto a cómo podría desarrollarse la tutela del  consumidor frente al sobreendeudamiento en nuestro país. 




Qué raro. ¿No lo había hecho ya?

sábado, 27 de abril de 2013

CONCLUSIONES PARCIALES


En primer lugar, que el crédito al consumo es una facilidad para las transacciones, pero no es dinero fácil. Es un servicio que debe brindarse con responsabilidad. No sólo considerándola en el propio beneficio del proveedor, sino también en beneficio del consumidor y de la sociedad.

La protección que se brinda a los consumidores en la adquisición de bienes y servicios a crédito es, en el estado actual de la situación, incompleta. Se sostiene únicamente en una visión informativista y con ello no previene los abusos que se puedan cometer contra el consumidor, especialmente de los sectores de la población más vulnerable, así como no previene los nuevos riesgos que trae la sociedad del consumo, específicamente el sobreendeudamiento.

Las medidas de protección en la fase de formación del contrato de crédito al consumo deben darle relevancia al trato justo y equitativo a los nuevos consumidores. La publicidad debe ser moderada por cuestiones sociales y la oferta debe perseguir la mejora de las condiciones financieras del consumidor, y jamás un empeoramiento del mismo.

Además de la transparencia, debe promoverse el deber de aconsejamiento, que consiste en orientar al consumidor, adaptando la información a su capacidad de comprensión. El proveedor de servicios financieros debe conocer la situación del consumidor, analizar sus necesidades para darle alternativas de elección, y sugerirle la más adecuada para sus intereses.

La idoneidad del servicio de financiamiento se valora en función al cuidado que se ha tenido para conceder el crédito, y para responder adecuadamente a situaciones que puedan afectar su cumplimiento. Tradicionalmente ya se evaluaba la solvencia del consumidor, por ser esencial para el negocio de concesión de créditos, pero el nuevo enfoque es que las precauciones deben tomarse también en beneficio de los propios consumidores, que pueden tener problemas financieros sin saberlo.

El préstamo no sólo es abusivo por las condiciones introducidas en el contrato, sino porque no debió concederse si se hubieran tenido en cuenta los intereses y las circunstancias personales de los consumidores prestatarios (no sólo la solvencia). El crédito irresponsable no sólo es un servicio inidóneo, sino que debe ser severamente combatido por sus terribles efectos sociales.

Por último, debe diseñarse un sistema de rehabilitación financiera para los consumidores que han caído en la situación de sobreendeudamiento. Es necesario que se les ayude a recuperarse y restablecer su libertad financiera. No hay que premiar a los deudores irresponsables, pero tampoco a las entidades sobreendeudadoras, porque no sólo hay un endeudamiento insostenible del consumidor, sino también un enriquecimiento patológico y cortoplacista por parte de las entidades financieras.


jueves, 25 de abril de 2013

INSIDE J0B (2010) - Documental



Inside Job (también conocida como Trabajo confidencial y como Dinero Sucio) es un documental de 2010 sobre la crisis financiera de 2008 dirigido por Charles Ferguson. Se estrenó el 16 de mayo en el Festival de Cannes de 2010 y recibió el Premio Óscar Mejor Documental en 2011. Ferguson ha dicho que trata sobre "la sistemática corrupción de los Estados Unidos por la industria de servicios financieros y las consecuencias de dicha corrupción". Su narrador es el actor Matt Damon.

miércoles, 24 de abril de 2013

NECESIDAD DE UN TRATAMIENTO A LAS SITUACIONES DE SOBREENDEUDAMIENTO


            Las repercusiones del sobreendeudamiento en el mercado, en general, empiezan por advertir que “El individuo sin la capacidad de obtener crédito, no consume, y sin consumir, no habrá suficiente producción de riqueza con la consecuente estancación de la economía de una forma general. La situación financiero-económica del individuo tiene reflejos significativos en el ámbito social y económico de un pueblo”.
            Para el Estado existe la obligación de que el crédito al consumo sea tratado jurídicamente como fruto de un Estado Social en el que vivimos . Ello en razón de “el principio de que la sociedad no se puede desentender de las consecuencias de comportamientos inducidos por ella misma y de los que en último término se beneficiará
            Para la sociedad también es un problema porque un sistema que genera deudores encarece el crédito para todos. Recordemos que la protección al consumidor es un mandato constitucional y no se reduce solo a los consumidores que contratan. En este caso el encarecimiento del crédito perjudica a todos pues crea restricciones para poder acceder a estos servicios, que en última instancia son servicios imprescindibles. Nadie está libre de tener problemas financieros.

Modelo del Fresh Star americano
          
Históricamente “empezar de nuevo” era el lema que atraía a los inmigrantes europeos al nuevo continente. Eventualmente también significaba para algunos escapar de sus problemas financieros y recomenzar literalmente desde la nada, que era una situación preferible a soportar el resto de sus vidas pagando deudas que jamás le permitirían aspirar a ningún desarrollo.
            De ahí que la idiosincrasia americana sea más indulgente con el sobreendeudamiento que la europea.Este modelo tiene como fundamentos la responsabilidad limitada del deudor, la división del riesgo con los acreedores y la necesidad de recuperar lo más rápidamente posible al deudor para la actividad económica y el consumo, además de una clara voluntad de no estigmatizar a la persona sobreendeudada.
            Es una institución muy importante y necesaria en los EE.UU, pues casi el 90% del total de concursos son de personas naturales.

Modelo de Reeducación

            Históricamente predomina en Europa, heredera de la tradición civilista romana, y conserva rezagos de la estigmatización que se tenía acerca del crédito, la usura, la prodigalidad, el endeudamiento, etc. Es un esquema que valora la responsabilidad en las decisiones, es más conservador y menos arriesgado que el primero.
            Este modelo, que se fundamenta en la idea de sobreendeudamiento “culpable”, ya sea por falta de previsión o simple negligencia, se centra en torno a la renegociación de las deudas con los acreedores con vistas a la aprobación de un plan global de reembolso. Este plan puede negociarse en los tribunales o por vía extrajudicial, y es importante el papel que desempeñan los servicios de asesoramiento y mediación en materia de deudas. La condonación de deudas no es nunca automática como en la ley americana. El deudor tendrá que pasar un período de prueba, durante el que destinará una parte de su renta al reembolso de la deuda restante. Sólo después de eso, y a condición de que haya tenido un comportamiento honesto y de buena fe, podrá beneficiarse de la condonación.

            En ambos modelos podemos ver que se ha limitado la responsabilidad patrimonial del consumidor, pues en la práctica el principio de responsabilidad patrimonial universal no es efectivo.

            El respeto al mínimo existencial consiste en que la dignidad de la persona humana servirá como límite al ejercicio del Derecho Patrimonial. Cualquier ejercicio contra el deudor sobreendeudado debe respetar su dignidad. Pero enfatizándola no como una abstracción sino que concretamente debe permitir al consumidor poder vivir dignamente. Principalmente evitando que los hogares se desintegren por los problemas que acarrea el sobreendeudamiento, que sus miembros no tengan que comer menos o desatender la educación y su salud para cumplir con las deudas.
            El estado debe garantizar un orden de bienestar mínimo a sus ciudadanos. Y esto se da sobre la base de los derechos fundamentales, que son mínimos e indisponibles, pero también progresistas.


viernes, 19 de abril de 2013

EL SOBREENDEUDAMIENTO DEL CONSUMIDOR



           Tradicionalmente se tiene en el Derecho Privado al insolvente como aquella persona que carece de suficiente patrimonio para cancelar sus deudas, y su insolvencia se deduce de comparar su activos frente a sus pasivos. El «endeudamiento excesivo» o «sobreendeudamiento» tiene,en cambio,no sólo connotaciones económicas, sino también sociales, porque no es sólo el patrimonio el que se toma en cuenta, sino también la calidad de vida del consumidor.
            Esto es muy distinto al sistema concursal actual que funciona bajo una racionalidad distinta como es satisfacer a los acreedores. No obstante, esto ya es una nueva asimetría entre empresarios y consumidores, mientras aquellos cuentan con mecanismo apropiado para salir de sus deudas los consumidores carecen de alguno.
            Este fenómeno fue tratado por primera vez en la Ley francesa de 1979 y tomada luego como base para el desarrollo de directivas comunitarias al respecto. La regulación que existe actualmente en Europa en tema de créditos de consumo y prevención del sobreendeudamiento no se reduce al ámbito sectorial del ejercicio de la actividad financiera, sino que al estar plasmadas en Directivas de la Union Europea su relevancia es superior incluso a las leyes nacionales.
            Entonces, al preguntarnos cómo se origina esta situación de soobreendeudamiento actualmente hemos identificado los siguientes supuestos:

            Sobreendeudamiento activo:

            Antes era imposible que las personas se endeudaran todos los días y ahora se hace con la mayor naturalidad. Muchas veces esto es promovido por el agresivo marketing y sin pensar en que se podría estar cambiando la estabilidad financiera por comodidad y seguridad a corto plazo.

            Inconsciente o buena fe

            Consumo irreflexivo no sólo es una circunstancia personal, sino que también es promovido por el propio mercado, que requiere velocidad en la venta como en la producción, beneficiándose así con las compras por impulso. No de una forma pasiva, sino invirtiendo en crear un culto por el consumo, una esperanza en el consumidor ordinario de consumir productos de niveles económicos superiores, o la felicidad a través del derroche.
            El pago futuro se desvincula, al menos en la conciencia del Consumidor, del acto de adquisición; esta separación puede ocultarle —bien por su negligencia, bien por la influencia persuasiva del mensaje publicitario— la repercusión del acto de consumo sobre su propio patrimonio, al punto de comprometer, excesivamente, su capacidad de reembolso.
            El consumidor es llevado a adquirir el producto, convencido por el poder embriagante de la publicidad masiva, en radio, televisión, diarios y revistas, en fin, todos los medios de comunicación que tenga en frente, por ende el consumidor fragilizado y vulnerable es fácilmente convencido de contratar, adquiriendo el bien o el producto.

            Consciente o Mala fe

            Sobreendeudamiento culpable es más amplio que el de sobreendeudamiento activo, pues no incluiría sólo los casos de asunción excesiva de deuda ex origine, sino también otros, como el haberse colocado culpablemente en una causa de sobreendeudamiento sobrevenido (la excedencia o baja laboral voluntaria o el despido disciplinario), la solicitud de crédito para la adquisición de bienes o servicios claramente prescindibles (una residencia de verano o una operación de cirugía estética), la pérdida de ocasiones de una mejora económica (el rechazo de una oferta de empleo o el desempleo voluntario de uno de los cónyuges).
            No son situaciones alternativas, sino convergentes, como veremos más adelante. Pero aclaramos que el fenómeno de endeudamiento por encima de las capacidades para cumplir por ser deliberado no implica necesariamente malicia por parte del deudor. No es sólo que los consumidores estén queriendo vivir "por encima de sus posibilidades", sino que también sus ingresos (salarios reales) pueden estar “por debajo de sus necesidades”.

            Sobreendeudamiento Pasivo:

            El consentimiento informado del Consumidor no erradica definitivamente el riesgo del sobreendeudamiento. Principalmente porque la gran expansión del crédito al consumo, propiciada desde el propio sistema, provoca que los particulares carezcan de margen de maniobra sobre situaciones que no pueden controlar.
            Se debe a determinadas contingencias sobrevenidas capaces de mermar la capacidad de ingresos o incrementar los gastos, impidiendo hacer frente a la deuda, tales como despido laboral, accidente, enfermedad o fallecimiento de uno de los cónyuges, asunción de gastos imprevistos
            Señalamos que a veces la situación es algo más compleja que definir al sobreendeudamiento en activo o pasivo, pues puede haber una combinación de ambos. Pero hasta ese punto el hecho de que el desenvolvimiento de una economía, y de la sociedad en general, empiece a basarse en el crédito, presupone que también se asuma los riesgos que genera de manera colectiva. No obstante, hay otras circunstancias que la realidad nos obliga a afrontar.
            Como ha observado la doctrina, la cuestión se complica gravemente, si se tienen en cuenta otras circunstancias:

a)        que en un mismo sujeto pueden concurrir deudas por consumo y deudas empresariales,
b)        que quizás lo relevante no es el origen de las deudas, sino la situación de crisis de la economía             familiar
c)         que el endeudamiento informal, a veces adicional, empeora el problema.

            El sobreendeudamiento supone la pérdida de aquellas capacidades necesarias para el logro de una vida digna y de bienestar. La persona sobreendeudada sin ninguna protección sería incapaz de sostener su patrimonio, o, teniéndolo, de ejercer correctamente el derecho de propiedad sobre los mismos; también podría ser sujeto de hostigamiento injustificado que lo empuje a vivir casi clandestinamente, en exclusión, sin comunicación y con conflictos en el hogar, el trabajo, y su entorno social.

            En simples palabras, lo que ocurre normalmente cuando uno no puede pagar sus deudas es evitar a sus acreedores. En la sociedad de consumo ocultarse de los acreedores significa no consumir y eso es sinónimo de exclusión y marginación.

            Desde el punto de vista del proveedor se puede decir que “Si se sabe que la actividad causará necesariamente daños, no debe la víctima soportarlos ella sola, pues se le estaría cargando con las consecuencias de una probabilidad estadística previamente conocida y aceptada” . Ergo, no es razonable que se le impongan sacrificios desmedidos como si él fuera el único responsable de esa situación.

            Sólo haciendo al acreedor parcialmente responsable del sobreendeudamiento del consumidor, se le incentivará para que ponga mayor cuidado a la hora de conceder el crédito y en la valoración del riesgo concreto que la operación conlleve.



martes, 16 de abril de 2013

La Revisión y Renegociación Contractual del Crédito


            Hay contratos más fácilmente renegociables que otros por la naturaleza misma de los intereses privados que realizan. Pero en los contratos financieros al hablar de la restitución del préstamo en montos dinerarios debemos tener en cuenta de que el objeto de esa prestación es un bien fungible por excelencia. En otras palabras que el dinero como objeto no pierde valor específicamente para determinados contratantes, no hay oferta o demanda de dinero fuera del sistema monetario. Esto es lo que dificulta la renegociabilidad de los contratos que estudiamos, y exige un nuevo marco teórico distinto al diseñado para una economía sostenida por fabricantes y comerciantes, muy diferente a la actual, en la que predomina la lógica financiera.      

            Hay que tener en cuenta por ello que la entidad financiera no puede pretender aprovechar las circunstancias desfavorables de los consumidores para sacar más provecho de ellos con refinanciaciones que empeoran su situación económica. Por el contrario, en un sentido positivo, tiene el deber de ayudar a su cliente en la recuperación de su estabilidad financiera.

            Lo fundamental del nuevo esquema de contratación financiera, comprendida como duradera y asimétrica, es, en consecuencia, la capacidad de adaptación para continuar la relación contractual frente a situaciones imprevistas, o más que todo ajena a la voluntad de la parte débil. La cooperación entre contratantes es esencial no básicamente para sostener sin más estos contratos en el tiempo, sino para garantizar un correcto equilibrio en las prestaciones y en el poder de ambas partes.
           
Tenemos la prohibición del abuso del Derecho para casos como el financiador se niegue injustificadamente a la renegociación, o peor aún que se aproveche de las situaciones sobrevenidas para sacar refinanciamientos abusivos al consumidor. El banco rechace la propuesta de renegociar podría estar incurriendo en un abuso del derecho a través de dos modalidades:


a)        Ejercicio dañoso innecesario
b)        Ejercicio desproporcionado
           


No olvidemos también que la Ley nos dice que los contratos se deben ejecutar de buena fe.


            Podemos acotar también que un deber de renegociación tiene su propia justificación económica, pues ahorra los costos de convertir a la previsión en un acto casi de profecía de todos lo acontecimientos posibles de alterar el orden y el propósito del contrato durante su ejecución.

            Una razón, quizás la principal, para revisar el contrato que se ha celebrado con una entidad financiera es la falta de transparencia y asesoramiento, que como parte del deber de informar, ha sido incumplido por aquélla, y a pesar de lo cual el cliente mantiene su interés y no desea recurrir a la tutela resolutoria.

            Se entiende que si una parte pacta en términos lesivos, sólo puede ser producto de la desinformación y del incumplimiento del deber de transparencia. Asimismo, remediar dicha situación puede estar en manos de las propias partes. Es precisamente la falta de transparencia la que da lugar a situaciones de revisión del contrato, que en justa razón merecerían llamarse modificaciones correctivas, mientras que a aquellas que surgen de situaciones imprevistas, o ajenas a la voluntad de la parte débil, son modificaciones de equidad.

            En el caso de los contratos de crédito al consumo, debe plantearse un deber de renegociación a fin de impedir un ejercicio abusivo de los derechos contractuales de la entidad financiera, y un desequilibrio intolerable. Lo primero en tanto que si las situaciones fueron alteradas el prestamista no obtendrá lo que se le debe, no porque el derecho se lo niegue, sino porque la realidad se lo impide, e incluso devendría en un perjuicio mayor e innecesario para la persona (abusivo), que mercería reparación.
          
  La revisión contractual es un mecanismo preventivo del sobreendeudamiento durante la ejecución del contrato para las propias partes. Los servicios de financiamiento al consumo son relaciones que se desarrollan de forma extendida en el tiempo. En el transcurso del mismo pueden presentarse situaciones que dificulten el cumplimiento de las obligaciones del consumidor o que algunas condiciones contractuales se manifiesten exageradamente onerosas y se amerite una revisión equitativa del mismo.

            Está salida es valida frente a un acreedor concreto, pero cuando son varios se necesita un procedimiento especial. Lo que hasta aquí he mencionado son los aspectos preventivos que necesitamos para corregir defectos en la concesión de créditos. Pero en última instancia necesitamos también una salida armónica para el conflicto entre el deudor y sus acreedores.


sábado, 13 de abril de 2013

COMO SE VINCULAN CONTRACTUALMENTE LOS INTERESES ECONÓMICOS


El Proveedor quiere incrementar el volumen de sus negocios, pero no dispone de la liquidez suficiente para financiarlos a niveles masivos, o simplemente no quiere arriesgarse, recurre a la cooperación de un financiador profesional; así puede incrementar la clientela, sustituir un deudor desconocido y de incierta solvencia, por otro conocido y solvente (como es la entidad financiera).
            El Financiador, por su parte, quiere valorizar sus activos monetarios realizando su propia actividad, sin asumir, en lo posible, los riesgos propios de la operación financiada (Contrato de Consumo).
            Y por último, el Consumidor desea adquirir un bien u obtener un servicio a plazos, con condiciones de crédito favorables de monto, duración y costo.
            Aquí debemos ver siempre las finalidades concretas, pues en este contexto, las partes contratantes, junto a la causa particular de cada contrato, reconocen también una finalidad global que se integra a aquéllas y tiene una notable incidencia sobre la recíproca repercusión de efectos jurídicos.  La finalidad común que sustenta dicho grupo es el nexo que los vincula, o sea, tienen una separación estructural, pero una unidad funcional (causa concreta). Esta agrupación de contratos de cara a un mismo fin otorga al consumidor el poder de accionar y oponer excepciones ante las demás partes de los contratos vinculados asimilándolos como parte directa de la relación en conflicto. Implica también una interpretación sistemática y una comunicación de las vicisitudes que afecten la eficacia de alguno e impida la realización de la causa global.
  La causa como nexo es la finalidad económica global y supone que estos contratos celebrados con el consumidor no son independientes entre sí,  porque tienen un nexo o ligamen que los vincula, como una consecuencia de la colaboración estratégica entre el proveedor y el financiador, que permite a su vez a los consumidores acceder a bienes o servicios con aplazamiento del pago. 


jueves, 11 de abril de 2013

EL COSTO DEL CREDITO


            El interés es lo que efectivamente recibirá el prestamista por conceder el crédito. Es la contraprestación por permitir al consumidor disponer del dinero. Puede tener naturaleza compensatoria o moratoria.

            En el caso de los créditos al consumo el interés no sólo es el precio por la obtención del dinero como una imposición unilateral del prestamista, sino también el resultado de una valoración de la capacidad de pago del prestatario. El interés debe ser el reflejo de una adecuación del perfil crediticio del consumidor y el servicio que efectivamente se le está brindando.

            La TCEA es un valor de referencia para comparar y elegir entre las diversas ofertas de créditos. En realidad, de poco le serviría al consumidor saber exactamente el interés, cuando el prestamista traslada el verdadero costo a los gastos y comisiones, las mismas que por su variado número requerirían de una pericia inusual para un simple consumidor. Por eso la TCEA es resultado de una compleja fórmula matemática calculada sobre una base anual y de acuerdo a lo establecido por la normativa de la SBS. Esta tasa es además una mención expresa que debe hacerse como parte del contenido mínimo del contrato de crédito de consumo.

            El interés abusivo guarda relación con hechos objetivos, tales como la situación del mercado y los intereses normales que operen en el mismo. Será abusivo el interés desproporcionado respeto del usual, pero no sólo eso. Es también abusivo el interés subrepticio, el encubierto bajo formulas retributivas diversas que lo encarecen (comisiones y gastos), sin el conocimiento previo, o por utilizar algunas fórmulas de variación injustas o unilaterales.


lunes, 8 de abril de 2013

LA TUTELA CONTRACTUAL DEL CONSUMIDOR A CREDITO

Entre los mecanismos preventivos (del sobreendeudamiento) con los que contamos dentro del derecho del consumo tenemos los siguientes:

LA PUBLICIDAD Y LA OFERTA

            La publicidad de servicios financieros puede expresar diferentes contenidos, porque su propósito es atraer la atención del público. La publicidad jurídicamente relevante en temas de protección del consumidor es aquella que concretamente hace mención expresa de los detalles y condiciones principales que integrarán el contrato. Esta publicidad es juzgada no sólo por lo que expresa, sino también por lo que omite, en tanto que puede inducir a error al consumidor.

            Esto es resaltable porque la voluntad de los consumidores tiene que ser libre de la presiones y de los deseos impuestos por la publicidad u otros métodos de venta; y porque el consumo, cuando es fomentado mayormente por la publicidad desenfrenada y sin ética, disminuye la capacidad de discernir de las personas. En otras palabras, lo que la doctrina ha señalado que es una “presión” sobre él.

            El consumidor llega a las oferta a través de la publicidad masiva, pero la oferta dirigida al consumidor tiene también esa condición de masividad.Desde la publicidad y la oferta se pueden crear prácticas responsables en la relación crediticia, y la reglamentación de algunos derechos en relación con los contratos de crédito al consumo debe propender también a ello.

            Finalmente, lo que el consumidor debe comparar  no es la publicidad, sino las ofertas, que incluyen los aspectos sustanciales del contrato que desea realizar.

            La forma en que se celebran estos contratos es la escrita. Así está prescrito. Pero no sólo por su valor de medio de prueba. Sino para tomar en consideración lo que dice, lo que calla y lo que le está prohibido de decir. No obstante, esto no implica que la literalidad documentaria prevalezca sobre la realidad de las prestaciones, tal como se haya señalado en el Principio de Primacía de la Realidad que recoge el actual Código de Protección y Defensa del Consumidor.

            Hablamos de un contenido contractual mínimo cuando “El legislador, consciente de la desigualdad real entre los dos contratantes, exige que en el contrato se mencionen expresamente algunas circunstancias. Se pretende así garantizar el derecho de información del consumidor, pues el contrato habrá de tener necesariamente un determinado contenido, que se refiere a las obligaciones más importantes que asumen las partes contractuales”.

            La información mínima y transparente para una elección razonada debe quedar testimoniada en el contrato que se suscribe con el consumidor.

LA BUENA FE OBJETIVA Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN

            La buena fe contractual es un estándar de comportamiento basado en la lealtad. El consumidor puede confiar en que un predisponerte que se comporte conforme a la buena fe, no introducirá mediante cláusulas predispuestas una reglamentación contractual que no tenga en cuenta sus intereses, ni un contenido contractual que se aparte del equilibrio económico pactado, o que frustre sus expectativas legítimas sobre el contrato. La buena fe como regla de conducta, impone por lo tanto al predisponente un deber de ejercitar el poder de integración del contenido del contrato, tratando a la otra parte de manera leal y equitativa, o lo que es lo mismo, un deber de no aprovecharse de la posición de dominio que le viene conferida por la predisposición.        
El derecho a la información es un derecho medular del derecho de los consumidores. El Derecho de Consumo existe, primera y básicamente, por una falla de mercado: la asimetría informativa. Actualmente ya no se reduce a sólo a eso, pero conserva su importancia.El deber de informar es parte de un deber de cooperación que consiste en “revelar al interesado todo aquello que estuviera relacionado con el negocio jurídicoque él está celebrando, posibilitando una comprensión más amplia del contenido del acuerdo y sus consecuencias

            La obligación de información es claramente de resultado, razón por la cual el banco debe estar en condiciones de probar que la información sobreviniente y relevante fue dada a conocer oportuna y cabalmente a su clientela. Y de no hacerlo, tendrá el riesgo de ser condenado por los perjuicios derivados de su incumplimiento.

            Más que un concepto jurídico, la transparencia es la expresión de un problema jurídico con diferentes facetas, conectado a múltiples aspectos de la disciplina del contrato. El deber de transparencia tiene, por lo tanto, un contenido multiforme y dinámico, que engloba una serie de obligaciones informativas del predisponerte que tienen en común que se satisfacen mediante la redacción y plasmación de las cláusulas contractuales.

            La transparencia fue trasladada al derecho de consumo primero dentro del modelo informativista, en el cual es útil para el consumidor en tanto que le permite comparar entre otras ofertas. En teoría podría agotarse en la decisión de escoger al menos malo. De modo que básicamente es más un mecanismo indirecto para el consumidor, pues directamente lo que promueve es la competencia entre empresas financieras, que también es fundamental para el consumidor.

            Las exigencias de transparencia en la fase de incorporación se pueden calificar en tres categorías: la legibilidad, la comprensibilidad y la concreción.

            La accesibilidad de información y la transparencia hacen posible que el consumidor tenga primero la certeza de satisfacer sus necesidades de consumo a través de las ofertas que reciben, y luego confían en que éstas se cumplan de manera idónea.

            Los contratos deben diseñarse como acuerdos de confianza, pero para eso no basta con la transparencia. Se necesitan también otros elementos de seguridad y previsibilidad. Principalmente porque estamos ante servicios que tienen un alto nivel de innovación.

            Los consumidores no sólo necesitan información y aclaraciones (transparencia) que lo ayuden a entender cómo funciona el negocio de crédito para el público, sino que necesitan ser asesorados de modo tal que les permita valorar si, en su caso específico, es conveniente realizar alguna de las operaciones ofrecidas.

            El deber de consejo es concretizado, por ejemplo, en la presentación de las ventajas y desventajas en la contratación, en el ofrecimiento de otras formas de contratación más ventajosas, e incluso disuadiendo de no contratar, cuando notoriamente el consumidor no tuviera condiciones de honrar el contrato de crédito.

            La transparencia es igual para todos y es hasta ahí adonde llega. El Deber de aconsejamiento sobrepasa la mera información sobre el contrato de concesión de crédito, alcanza lo que puede ser llamado como “personificación de la información”, que es la adaptación de la peculiaridades del consumidor, apuntando objetivamente las ventajas y desventajas de la adquisición de crédito, a corto y largo plazo, previniéndolo.

TRATO JUSTO Y EQUITATIVO

            La “justicia y equidad” referida al trato que brindan las entidades financieras significa que todos los consumidores son dignos del mismo respeto, pero para brindar un trato equilibrado y realista deben también valorarse sus diferencias.

            La equidad se opone al adagio mecanicista de decir que la ley es igual para todos y se trata de hacer lo justo en el caso concreto. Los clientes de bajos ingresos no pueden permitirse el lujo de adquirir servicios financieros innecesarios, por  eso tampoco deberían las entidades financieras promover dichas conductas. Todos deben tener acceso a los servicios financieros y al crédito, pero en una cultura de responsabilidad.

            Ya no basta con ser igual ante la Ley, sino en ser igual a través de la Ley. Aún en nuestra calidad de ignorantes todos merecemos ser tratados con respeto y dignidad.